特邀嘉賓

　　張濤 重慶市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　朱闖 重慶市渝中區(qū)監(jiān)委委員

　　黃延欽 重慶市渝中區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　趙文康 重慶市渝中區(qū)人民法院刑庭庭長 

　　編者按

　　本案中，甲通過“集體研究”將C公司公款1500萬元撥付給D公司后借給E公司使用，并要求E公司將某供配電工程交由其特定關(guān)系人丙的親屬承攬，該行為應(yīng)如何定性？甲接受丙轉(zhuǎn)達(dá)丁的請(qǐng)托，利用職務(wù)便利幫助丁承接項(xiàng)目，丙收受丁所送100萬元后告知甲但未說明具體金額，甲是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該100萬元承擔(dān)刑事責(zé)任？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，1990年4月加入中國共產(chǎn)黨，曾任A市B區(qū)房屋管理局（以下簡稱B區(qū)房管局）副局長、局長，B區(qū)區(qū)屬國有企業(yè)C公司黨委書記、董事長等職。2020年5月退休。

　　挪用公款罪。2014年至2015年，甲接受商人乙的請(qǐng)托，利用其擔(dān)任C公司黨委書記、董事長等職務(wù)便利，個(gè)人決定將C公司公款1500萬元通過下屬單位D公司借給與C公司有代建合作項(xiàng)目的E公司（私營企業(yè)，實(shí)際控制人為乙）使用，并謀取了個(gè)人利益。

　　受賄罪。2004年至2023年，甲利用擔(dān)任B區(qū)房管局副局長、局長，C公司黨委書記、董事長等職務(wù)便利，在工程項(xiàng)目建設(shè)、設(shè)備材料采購等方面為相關(guān)單位和個(gè)人謀取利益，收受他人財(cái)物共計(jì)1257萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年2月15日，B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。2023年2月21日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)甲采取留置措施。2023年5月19日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)甲延長留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【移送審查起訴】2023年8月1日，B區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌挪用公款罪、受賄罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年8月14日，經(jīng)B區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)B區(qū)區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予甲開除黨籍處分；按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2023年9月8日，B區(qū)人民檢察院以甲涉嫌挪用公款罪、受賄罪，向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年11月29日，B區(qū)人民法院以甲犯挪用公款罪判處有期徒刑五年六個(gè)月；犯受賄罪判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百萬元；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金一百萬元。判決已生效。

　　甲通過“集體研究”將C公司公款1500萬元撥付給D公司后借給E公司使用，并要求E公司將某供配電工程交由其特定關(guān)系人丙的親屬丁承攬，該行為應(yīng)如何定性？

　　本起事實(shí)：2014年12月，甲召開C公司董事長辦公會(huì)研究決定，同意C公司撥付某項(xiàng)目工程款（實(shí)為虛構(gòu)理由，其他參會(huì)人員對(duì)此不知情）1500萬元給D公司，甲未告知參會(huì)人員該筆款項(xiàng)的真實(shí)用途系出借給E公司（私營企業(yè)，實(shí)際控制人為乙）。2015年1月，甲基于對(duì)D公司的管理、控制權(quán)，安排D公司與E公司簽訂借款協(xié)議，約定借款時(shí)間6個(gè)月，利息按銀行同期貸款利率計(jì)算。D公司將1500萬元出借給E公司后，E公司將上述資金用于營利活動(dòng)。甲得知E公司某供配電工程尚未發(fā)包，便讓乙將該工程交由其特定關(guān)系人丙的親屬丁承接，乙為了感謝甲此前出借1500萬元的行為，表示同意。2015年7月，E公司通過D公司將該1500萬元及利息歸還C公司。甲將該筆利息用于處理C公司不便報(bào)銷的費(fèi)用。

　　朱闖：經(jīng)查，2014年至2015年，甲接受乙請(qǐng)托，利用職務(wù)便利，個(gè)人決定將C公司公款1500萬元通過下屬單位D公司借給E公司使用。由于E公司與C公司之間存在正常的代建合作項(xiàng)目，有觀點(diǎn)提出，甲將公款出借給E公司系為了解決因E公司資金周轉(zhuǎn)困難導(dǎo)致的代建合作項(xiàng)目無法按時(shí)完成問題，未實(shí)際謀取個(gè)人利益，不構(gòu)成挪用公款罪。我們未采納該觀點(diǎn)，認(rèn)為甲構(gòu)成挪用公款罪。

　　根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為?！度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確，“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。”

　　本案中，第一，甲個(gè)人決定將C公司公款撥付給D公司，系以此為幌子將公款借給E公司，D公司僅是其出借公款的“中轉(zhuǎn)站”。根據(jù)甲的供述和相關(guān)證人證言，C公司在與E公司的代建合作項(xiàng)目中，如要向E公司提前撥付或出借工程款，須按程序報(bào)分管區(qū)領(lǐng)導(dǎo)審批同意。甲為了“瞞天過海”，利用職務(wù)上的便利，通過召開C公司董事長辦公會(huì)研究決定C公司撥付某項(xiàng)目工程款（實(shí)為虛構(gòu)理由）1500萬元給下屬單位D公司。之后，甲又基于對(duì)D公司的管理、控制權(quán)，安排D公司與E公司簽訂借款合同，將1500萬元公款借給E公司使用。D公司在該起事實(shí)中僅是甲挪用公款的“中轉(zhuǎn)站”，甲本質(zhì)上是利用經(jīng)手、管理C公司公共財(cái)物的職務(wù)便利，個(gè)人決定將C公司公款以D公司名義供E公司使用，進(jìn)行營利活動(dòng)。

　　第二，甲將C公司公款通過D公司出借給E公司并非出于單位利益考慮，且實(shí)際上謀取了個(gè)人利益。從客觀上看，甲通過D公司將1500萬元出借給E公司后，向乙提出將某供配電工程交由其特定關(guān)系人丙的親屬丁承接，謀取了個(gè)人利益。從主觀上看，根據(jù)乙等人的證言，E公司借用C公司的1500萬元實(shí)際用于E公司營利活動(dòng)，并非用于與C公司合作的項(xiàng)目上。甲供述稱其向E公司借款1500萬元有希望謀取個(gè)人利益的考慮，其只需借款給E公司即可，對(duì)于E公司如何使用該筆資金持放任心態(tài)。

　　張濤：在審理時(shí)有觀點(diǎn)提出，甲出借公款1500萬元，系經(jīng)C公司董事長辦公會(huì)集體研究決定，不符合挪用公款罪構(gòu)成要件中的“個(gè)人決定”。C公司出借公款一年后，乙才幫助丁承接到E公司某供配電工程。由于出借公款與“謀取個(gè)人利益”在時(shí)間上聯(lián)系不夠緊密，且甲、乙二人在事前并無明確約定為甲謀取個(gè)人利益，因此無法認(rèn)定甲出借公款與謀取個(gè)人利益之間存在刑法上的因果關(guān)系，不宜認(rèn)定甲構(gòu)成挪用公款罪。我們未采納該觀點(diǎn)。

　　第一，甲召開C公司董事長辦公會(huì)同意支付某項(xiàng)目工程款1500萬元給D公司，系為了掩蓋其決定將該筆款項(xiàng)出借給E公司的事實(shí)，之后其又安排D公司將公款出借給E公司使用，甲以“集體研究”為幌子，通過表面上的形式合法掩蓋實(shí)質(zhì)違法，本質(zhì)上仍是個(gè)人決定。

　　第二，根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用謀取個(gè)人利益”中的“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況，其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。本案中，甲在挪用公款前雖未與乙約定謀取具體的個(gè)人利益，但出借公款給E公司后不久，甲就向乙提出幫助其特定關(guān)系人丙的親屬丁承接某供配電工程，乙基于對(duì)甲出借公款的感謝表示同意，因客觀原因過了一段時(shí)間后才幫助丁具體承接到相關(guān)項(xiàng)目。由此可見，甲屬于雖未事先與乙約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況，其出借公款行為與謀取個(gè)人利益之間存在刑法上的因果關(guān)系。因此，甲的行為屬于個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)，且謀取了個(gè)人利益，構(gòu)成挪用公款罪。

　　甲接受丙轉(zhuǎn)達(dá)丁的請(qǐng)托，利用職務(wù)便利幫助丁承接項(xiàng)目，丙收受丁所送100萬元后告知甲但未說明具體金額，甲是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該100萬元承擔(dān)刑事責(zé)任？

　　本起事實(shí)：2008年至2019年，甲接受特定關(guān)系人丙轉(zhuǎn)達(dá)親屬丁的請(qǐng)托，利用擔(dān)任B區(qū)房管局局長，C公司黨委書記、董事長的職務(wù)便利，幫助丁掛靠相關(guān)公司承接多個(gè)工程項(xiàng)目。為感謝甲和丙的幫助，丁送予二人好處費(fèi)共計(jì)123萬元，其中23萬元系丁根據(jù)丙提供的銀行卡號(hào)直接轉(zhuǎn)入甲母親名下銀行賬戶中被甲使用，另外100萬元由丁通過轉(zhuǎn)賬的方式存入丙本人的銀行賬戶中，丙每次收到后均告知甲，丁送予了二人好處費(fèi)，但未告知具體金額。甲讓丙自行保管使用。經(jīng)查，甲雖不明知具體金額，但甲一般以丁承接工程項(xiàng)目標(biāo)的額的3%收受好處費(fèi)，雙方對(duì)此心知肚明。丙收受丁所送的100萬元與甲利用職務(wù)便利幫助丁承攬的多個(gè)工程項(xiàng)目標(biāo)的額的3%形成對(duì)應(yīng)，未超出甲的主觀認(rèn)識(shí)。

　　黃延欽：本案中，甲接受丙轉(zhuǎn)達(dá)丁的請(qǐng)托，利用職務(wù)便利幫助丁承接項(xiàng)目，丁為感謝甲的幫助，送予二人好處費(fèi)共計(jì)123萬元，其中23萬元系丁根據(jù)丙提供的銀行卡號(hào)直接轉(zhuǎn)入甲母親名下銀行賬戶中被甲使用。對(duì)于此23萬元，因請(qǐng)托事項(xiàng)系丙轉(zhuǎn)達(dá)，銀行卡號(hào)亦由丙提供，款項(xiàng)被甲實(shí)際占有并使用，認(rèn)定甲構(gòu)成受賄沒有爭議。但是，另外100萬元系丁通過轉(zhuǎn)賬方式存入丙本人的銀行賬戶中，丙每次收到后告知甲，丁送予了二人好處費(fèi)，但未告知具體金額，甲均讓丙自行保管使用，直至案發(fā)甲都不知悉具體金額。因此，有意見提出，對(duì)于該100萬元甲不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我們經(jīng)研究討論，未采納該觀點(diǎn)，認(rèn)為該100萬元應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。本案中，從主觀方面看，甲對(duì)該100萬元具有受賄故意。一是丙向甲轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，已經(jīng)告知丁會(huì)為此送予好處費(fèi)，甲表示同意，且丙在每次收錢后均告知了甲，甲讓丙自行保管使用，并未要求丙退還給丁，丙與甲之間已經(jīng)形成利用甲職務(wù)便利為丁謀取利益并收受好處費(fèi)的通謀。二是甲對(duì)于其利用職務(wù)便利為丁謀取利益，丁通過丙送予財(cái)物有明確的認(rèn)識(shí)，雖然甲對(duì)丙收受財(cái)物的具體數(shù)額等細(xì)節(jié)不知情，但在該案中甲一般以丁承接工程項(xiàng)目標(biāo)的額的3%收受好處費(fèi)，甲對(duì)丙收受該100萬元的行為有概括認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲具有概括性的受賄故意。

　　從客觀上看，丁為了感謝甲利用職務(wù)便利幫助其承接多個(gè)工程項(xiàng)目而送予二人好處費(fèi)123萬元，這里的“幫助承接多個(gè)工程項(xiàng)目”與“好處費(fèi)123萬元”形成了對(duì)價(jià)關(guān)系。甲雖不明知丙收受的100萬元具體金額，但每次丙告知甲關(guān)于丁送給二人好處費(fèi)的事，甲都讓丙收下自行使用。當(dāng)丙在甲的默許下收受了賄賂款，即完成了“丙代為轉(zhuǎn)達(dá)丁請(qǐng)托事項(xiàng)—甲利用職務(wù)便利為丁謀取利益—丙收受賄賂”的受賄犯罪鏈條。甲構(gòu)成受賄既遂。

　　朱闖：本案中，甲與丙屬于典型的共同受賄，兩人在共同受賄故意的支配下，甲負(fù)責(zé)利用職務(wù)便利幫助丁謀取利益，丙負(fù)責(zé)收受賄賂，形成了相互聯(lián)系、相互推動(dòng)的整體，二人的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，甲和丙應(yīng)當(dāng)對(duì)該起事實(shí)中的全部數(shù)額123萬元承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　甲收受戊所送存有80.1萬元的銀行卡后因擔(dān)心不安全將該銀行卡退給戊，后戊取現(xiàn)80萬元送給甲，如何認(rèn)定甲的受賄數(shù)額？

　　本起事實(shí)：2012年至2018年，甲利用擔(dān)任C公司黨委書記、董事長的職務(wù)便利幫助戊掛靠相關(guān)公司承接多個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目。2017年下半年，戊承接其中一個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目后與甲約定送予其好處費(fèi)80萬元，并將1張存有80.1萬元的銀行卡交給甲，甲收到后交由妻子保管，甲及其妻子未修改銀行卡密碼，也未進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬使用，對(duì)于該銀行卡中多的1000元不知情。2018年下半年，因擔(dān)心不安全，甲將該卡退還戊，表示過了風(fēng)頭再歸還給他。2020年下半年，戊按照之前雙方的約定，從該銀行卡中取現(xiàn)80萬元還給甲。

　　趙文康：庭審過程中，對(duì)于甲本起犯罪事實(shí)的受賄數(shù)額如何認(rèn)定，合議庭存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以該銀行卡中的80.1萬元認(rèn)定甲受賄數(shù)額；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以甲收受的現(xiàn)金80萬元認(rèn)定甲受賄數(shù)額。合議庭合議后同意第二種觀點(diǎn)。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。一般情況下，只要受賄人與行賄人的行受賄意思明確，并將財(cái)物交付受賄人占有（行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內(nèi)存款進(jìn)行使用），受賄行為即已完成。不論受賄人是否實(shí)際取出或消費(fèi)，卡內(nèi)存款數(shù)額應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。但銀行卡作為一種記名債權(quán)憑證，具有特殊性，其本身并不具有價(jià)值，只是卡內(nèi)資金的載體，若行賄人將銀行卡送出后通過掛失、轉(zhuǎn)賬方式取出或消費(fèi)，致使受賄人無法實(shí)際占有卡內(nèi)錢款等，則不宜一概認(rèn)定受賄人對(duì)卡內(nèi)全部資金構(gòu)成受賄既遂。因此，在收受銀行卡類型受賄案件中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，以“受賄人實(shí)際控制”為標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定受賄數(shù)額。

　　本案中，從主觀上看，甲僅對(duì)戊所送80萬元有受賄的故意。一方面，甲收到銀行卡之前已與戊達(dá)成了收送好處費(fèi)80萬元的犯罪合意。甲收到銀行卡后，安排其妻子保管該銀行卡，甲及其妻子未修改銀行卡密碼，也未進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬使用。甲主觀上對(duì)銀行卡中多的1000元并不明知，未與戊對(duì)該1000元形成權(quán)錢交易合意。另一方面，甲收受銀行卡一段時(shí)間后，因擔(dān)心不安全而將銀行卡退給戊，并表示過了風(fēng)頭再歸還給他。兩年后戊按照雙方約定，從該銀行卡中取現(xiàn)80萬元還給甲。由此可見，甲主觀上與戊達(dá)成的是收送80萬元好處費(fèi)的合意。

　　從客觀上看，甲實(shí)際僅占有使用了80萬元。經(jīng)查，2017年下半年，戊承接到工程建設(shè)項(xiàng)目后與甲約定送予其好處費(fèi)80萬元，并將1張存有80.1萬元的銀行卡交給甲，甲對(duì)于該銀行卡中多的1000元不知情，且從未使用過該銀行卡。2018年下半年，甲將該銀行卡退給戊。2020年下半年，戊按照約定，最終實(shí)際向甲送予現(xiàn)金80萬元。

　　綜合主客觀因素，雙方對(duì)銀行卡內(nèi)多出的1000元并未形成權(quán)錢交易合意，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。綜上，該起事實(shí)中甲的受賄數(shù)額應(yīng)為80萬元。（記者 方弈霏）